案由：非法经营罪

　　审级：一审

　　诉讼地位：被告人

　　审理法院：香坊区人民法院

　　代理律师：陈卓

　　【案情简介】

　　香坊区检察院指控：2014年至今，马某某未经烟草专卖行政主管部门批准、尚未取得烟草专卖零售许可证的情况下，分别在广东省东莞市、广州市以低价购进中华、云烟、玉溪、芙蓉王等多种品牌的假冒卷烟，加价后销往哈尔滨市及周边地区烟草零售店。并通过哈市某物流公司将假冒卷烟发送至该公司位于哈尔滨市香坊区，马某某再以电话方式通知该分公司货运司机李某某，李某某明知马某某非法经营伪劣卷烟的情况下，仍按照要求联系购烟人将假冒卷烟送到指定地点，并帮助代收了部分销售伪劣卷烟的货款，并将钱款汇入马某某指定的王某银行卡。2015年李某某驾车到哈尔滨市道里区被烟草稽查人员当场抓获。随后马某某与王某被公安机关抓获。

　　香坊区检察院以非法经营罪指控马某某的犯罪事实，认为马某某指定李某某将货款汇入至王某的银行卡，并由其妻子花某某使用，共计汇入的391530元为马某某的犯罪所得。经鉴定假冒伪劣卷烟价值共计160000元。检察院根据上述事实作出了非法经营罪的指控，并对马某某作出了有期徒刑五年的量刑建议。

　　【辩护意见】

　　关于本案存疑事实部分：

　　1、关于将李某某汇入王某银行卡391530元的假烟款认定为被告人的犯罪所得，该事实认定证据不足、存在合理怀疑未能排除。

　　根据现有证据，作为下家证据来源即李某某的供述、与王某之间的对账明细以及通话记录仅仅能证明李某某曾为上家烟贩“小李”汇过钱款，但是上述证据不能证明“小李”即是被告人，也不能证明被告人就是持王某银行卡的人。被告人自被抓获后一直供述其是在2015年10月末才接触他的上线“小五”，他所发的货、接头人、接头工具手机均是小五提供，因此对于李某某的供述中“小李”是否可能为“小五”这一事实未能有证据能够排除。再看上家证据来源被告人妻子的证人证言其确实证实在银行帮助被告人取过两次款，但是她证实的是在农业银行取款。然而本案中王某银行卡是邮政储蓄银行的，那么侦查机关调取的到底是哪个银行的存款？其监控所拍女子是否为被告人的妻子也未经其本人确认，其如何认定监控中女子就是被告人的妻子，并且是拿着王某银行卡在取款？侦查机关提供的被告人扣押清单虽有王某的身份证，但是被告人供述中称从未见过该证件，此身份证从何处来其也不清楚，因此被告人在扣押单上拒绝签字。上述证据都是公安机关追查李某某汇烟款给王某银行卡持卡人的证据，均是间接证据、存疑证据。王某银行卡、邮寄假烟的汇款单及王某持卡人等指向该犯罪事实的直接证据在本起犯罪事实中一个都没有。综上对于该笔钱款的事实认定是证据不足、合理怀疑无法排除的事实认定。

　　2、关于认定在哈尔滨扣押的100条软中华、200条硬中华均系被告人的犯罪行为，是错误的。

　　通过被告人李某某、马某某的供述，物品扣押单等书证可以认定的是其在哈尔滨查货的现货共200箱，软硬中华各100条。公诉机关在对于该笔事实认定是错误的。

　　关于本案法律适用部分

　　公诉机关将犯罪金额以真烟的价格进行认定是法律适用错误。

　　根据两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“两高解释”）第2条、第4条的规定，在能查清能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算；无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。本案中，四被告人的销售价格是能够查清也有条件查清的，因为四人中有所谓的销售上线、下线和中端运输人，四人在供述中对其销售价格也是供述基本一致的，马某某和蔡某某均供述到软、硬中华销售价格在80-100之间，刘某也供述每款假烟的进货价均是不同的，但基本都有单价。因此本案中不存在无法查实的情况，应以查明的销售价格来认定涉案价值。

　　关于本案案件定性

　　被告人的犯罪行为，他是认罪的，而辩护人也是做有罪的罪轻辩护，是在构成犯罪的框架内，阐述其犯罪的准确定性。

　　辩护人认为，被告人的犯罪应以销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚，而非公诉机关指控的非法经营罪。

　　首先，根据两高解释的第2条，明确规定了伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。

　　其次，该规定是独立于两高解释的第5条的法条竞合犯从一重的适用。第2条是对犯罪未遂的情况下，因销售伪劣产品扰乱经济秩序而以未遂状态直接定罪处罚。而第5条的从一重罪处罚则均是在既遂的情况下才适用该条款。

　　再次，非法经营罪的界定即为有实际经营业态且有营业收入情况下方可认定非法经营罪，该罪的未遂仅仅限于犯罪预备阶段，如此时被抓获其未有经营业态及经营收入的情况下，无法认定其经营额和所得额，是不能够认定构成犯罪的。但对于销售伪劣产品不仅是无证经营且其行为扰乱了烟草市场秩序，因此才有两高解释第2条的规定对未遂犯也直接定罪处罚。

　　基于上述法理及法律规定，在指控被告人非法获得经营收入39万余元事实不成立的前提下，现有证据中，即在哈尔滨抓获的200条烟的现货以及在被告人家中扣押的香烟，均是未进入流通领域的现货，是犯罪未遂，应根据两高解释的第2条认定被告人为销售伪劣产品罪(未遂)。

　　关于量刑的辩护观点

　　辩护人认为，被告人有法定的从轻、减轻处罚情节，恳请法庭对其给予从轻、减轻处罚。

　　被告人的犯罪行为并没有实施完毕，且其犯罪目的也未能实现。因此，其行为属于未实行终了的未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，恳请法庭对其从轻、减轻处罚。

　　在本案件中，被告人并无恶劣的犯罪情节，且所有的卷烟被办案机关当场予以扣押，没有进入流通领域，对社会没有造成实质性的危害后果。

　　被告人系初犯、偶犯，在案发前并无案底，也无前科劣迹；平时表现良好，可见，被告人主观恶性不深，容易改造。因此，恳请法庭体现我国刑法教育为主，惩罚为辅的基本精神，对其从轻处罚。

　　被告人当庭认罪，表明其有悔罪表现，也容易改造，并在辩护人会见时多次表示，宁可被罚做一辈子乞丐，也不会在做违法的事了，因此恳请法庭从轻对其处罚。

　　被告人系家庭中的主要劳动力和全家的收入来源，其有两位高达八十岁高龄的父母需要奉养，有三个未成年孩子需要抚养，希望法庭能够给其一次早日重返社会的机会，回馈社会、回馈家庭，相信其有了此次惨痛教训，不会再做触犯法律的事情。

　　【一审结果】

　　经法院裁量采纳了辩护律师关于起诉书指控马某某非法经营卷烟的数量与事实不符与李某某部分犯罪行为适用未遂的情况，给予了纠正。后判处马某某一年有期徒刑并处20000元罚金。